勞務(wù)外包是什么？

勞務(wù)外包從嚴格意義上來說，不是一種用工模式，在法律上的定義更接近民事法律關(guān)系中的承攬關(guān)系。勞務(wù)外包，是指企業(yè)將其內(nèi)部的部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給承包單位，由承包單位按照發(fā)包單位的要求自行安排人員完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或職能工作的一種勞務(wù)承包形式。

在勞務(wù)外包的法律關(guān)系中，存在三方主體，即發(fā)包單位、承包單位和勞動者。三方主體之間的關(guān)系如下：

（一）發(fā)包單位和承包單位基于勞務(wù)外包協(xié)議建立承攬、委托或服務(wù)等民事合同關(guān)系，承包單位根據(jù)勞務(wù)外包協(xié)議的約定為發(fā)包單位提供專業(yè)服務(wù)或負責(zé)具體業(yè)務(wù)，并對該項服務(wù)或項目負責(zé)，發(fā)包單位按約支付承包單位外包費用。

（二）承包單位與勞動者之間大多數(shù)會建立勞動關(guān)系，雙方簽訂勞動合同，承包單位行使勞動合同法中用人單位的權(quán)利并承擔(dān)相對應(yīng)的義務(wù)。

（三）發(fā)包單位與勞動者之間無直接的法律關(guān)系，勞動者僅僅是接受承包單位的指派，執(zhí)行工作任務(wù)，故發(fā)包單位不對勞動者承擔(dān)勞動合同法中用人單位的任何義務(wù)，也沒有對其進行勞動管理的權(quán)利

從上表可以看出，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包具有諸多不同，對于實際進行用工的單位來說，在勞務(wù)外包模式下，雖讓渡了對勞動者進行實質(zhì)管理的權(quán)限，但無需承擔(dān)勞動合同等法律規(guī)范中規(guī)定的用人單位責(zé)任，用工成本降低的同時也較大程度避免了用工風(fēng)險。可是在實務(wù)中，常常有企業(yè)未明確這兩種用工模式的區(qū)別與界限，簡單地“新瓶裝舊酒”，引發(fā)“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險。

如深圳市中級人民法院（2020）粵03民終13242號案件中，法院認為：“勞務(wù)派遣與承攬、外包兩者的主要區(qū)別在于用人單位是否具有勞務(wù)派遣的經(jīng)營資質(zhì)、勞動者歸誰管理、合同的標(biāo)的是勞動者還是勞動成果、結(jié)算的方式是按人結(jié)算還是按工作量結(jié)算。

本案中

楊陽環(huán)境公司具有勞務(wù)派遣的經(jīng)營資質(zhì)，根據(jù)《日常清潔服務(wù)協(xié)議》的約定，華潤物業(yè)深圳分公司有權(quán)對楊陽環(huán)境公司派遣的駐場清潔服務(wù)人員行使監(jiān)督、管理職責(zé)，且合同明確約定駐場清潔服務(wù)人員為53人、清潔服務(wù)單價為3228.57元/人/月，并按照合同約定的派遣人數(shù)和工資標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算清潔費用，故華潤物業(yè)深圳分公司與楊陽環(huán)境公司形式上雖然簽訂的是服務(wù)合同，但實質(zhì)上三方符合勞動合同法規(guī)定的勞務(wù)派遣法律關(guān)系的基本構(gòu)成要件。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。因此，一審認定華潤物業(yè)深圳分公司系接受勞務(wù)派遣的用工單位并無不當(dāng)。”

通過上述案例我們不難發(fā)現(xiàn)，即使名義上簽訂勞務(wù)外包協(xié)議，但若發(fā)包單位直接對勞動者進行用工管理，直接對勞動者的勞動過程進行管理控制，則屬于“按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者”的情形，可能被認定為事實上的勞務(wù)派遣法律關(guān)系，承擔(dān)勞動合同等法律規(guī)范中規(guī)定的用人單位責(zé)任。

勞務(wù)外包的風(fēng)險防范

對實際用工的單位來說，由于勞務(wù)外包用工管理不規(guī)范，除了存在上述“假外包，真派遣”法律風(fēng)險外，還可能面臨被認定與外包勞動者存在事實勞動關(guān)系的法律風(fēng)險。

在承包單位與勞動者未簽訂勞動合同或勞動合同被認定無效的情況下，若發(fā)包單位直接對勞動者進行用工管理、支付勞動報酬，此時，發(fā)包單位與勞動者之間很可能被認定為形成事實勞動關(guān)系，發(fā)包單位將會面臨支付未簽訂勞動合同二倍工資、補繳社會保險等法律風(fēng)險。

為此，企業(yè)根據(jù)用工需求選擇勞務(wù)外包用工模式時，本所建議可從以下幾個方面進行風(fēng)險防范：

通過公開渠道查詢、檢索承包單位信息，合理預(yù)判承包單位的從業(yè)資質(zhì)及誠信履約能力。另外，應(yīng)著重審核承包單位管理是否規(guī)范，是否與外包勞動者簽訂勞動合同、是否繳納社會保險、是否及時足額支付勞動報酬等。

需特別注意避免與勞務(wù)派遣協(xié)議混同。勞務(wù)外包協(xié)議的標(biāo)的是勞務(wù)成果而非勞動力，因此應(yīng)盡量避免對勞動者提出具體的工作內(nèi)容、崗位要求、考核標(biāo)準(zhǔn)等。同時，在勞務(wù)外包協(xié)議中應(yīng)當(dāng)詳細約定外包業(yè)務(wù)的具體要求及承包單位應(yīng)履行的主要義務(wù)，明確責(zé)任承擔(dān)主體及違約責(zé)任。

避免越俎代庖直接對外包勞動者進行“員工化”管理，例如直接對外包勞動者進行工作安排、考勤記錄、績效考核、崗位調(diào)整、違紀(jì)處分等。